اگر معتقدیم حقوق ، علم ( scince ) است ، باید بتوانیم برای آن ، روش علمی ارائه دهیم . روشی که قابل آزمایش توسط تمامی دانشمندان باشد . اگر قائل به وجود ماهیتی هستیم ، باید بتوانیم آن واقعیت را با تعریفی که از آن داریم به دانشمندان سایر علوم نیز نشان دهیم و به ایشان واقعی بودن شناختمان را اثبات نماییم .

هنگامی‏که از حقوق، صحبت می‏شود ، تحصیل کرد‏گان این رشته ، یک سری قواعد را به یاد می آورند ( مثل قواعد عمومی قراردادها و …. ) که از تفسیر قوانین گرفته(1) ، بر اساس موضوع طبقه بندی و اقوال برخی حقوق دانان نیز ( از فقها و حقوق دانان فرانسه و … ) به آن اضافه‏شده است. به همین دلیل نیز در کتب‏ گونه گون ‏حقوقی ( اعم از مدنی، جزا و …) منابع علم حقوق را قانون ، عرف و عادت ، رویه قضایی و نظریه های علمای حقوق معرفی نموده ، این پرسش را ایجاد می نمایند که اگر منبع حقوق ، قوانین ، آراء قضایی و نظریه علماست ، منبع قانون چیست ؟ منبع آراء قضایی چیست ؟ و منبع نظریه های علمای حقوق چیست ؟ چاره‏ای نیست ، جز این که باور کنیم ، منبع قانون ، علم حقوق است ! منبع آراء قضایی نیز روح قوانین و علم حقوق است ! و مبنای‏نظریه های علمای حقوق نیز ، حقوق یا قانون است . و این، به‏معنای وارد شدن‏در یک دور باطل می‏نماید .

به راستی ، چگونه ممکن است منبع علم حقوق ، قوانین باشد در حالی که قوانین ، خود ، ناشی از علم حقوق اند ؟ چگونه ممکن است منبع یک علم ، نظریه های علمای آن علم باشد ؟ مگر نه این است که علم Science مجموعه اطلاعات و نظریه های طبقه بندی شده و روش مند است که با هدف شناخت واقعیت و با روش استقراء و تعمیم به پیش می رود ؟ آیا می توان پذیرفت منبع علم فیزیک ، نظریه های فیزیکدانان است ؟ هرگز ! منبع علم فیزیک و تمامی علوم دیگر، واقعیات خارجی است که با استقراء و تعمیم ، به صورت یک سری فرضیه ها ، تئوری ها و قوانین علمی در می آیند .

چرا حقوق باید علم باشد ؟

در جوامع ، باید قواعدی بر روابط افراد حکومت کند تا نه تنها نظم در آن جوامع اجرا گردد ، بل که حقوق اعضای آن جوامع تعریف و در مقام تعارض یا تزاحم با حقوق جامعه و افراد دیگر ، تکلیف ، روشن گردد . اما این قواعد ، باید تا آن جا که ممکن است ، موافق با قصد و هدفِ اعضای همان جامعه باشد . چرا که اگر چنین نباشد ، نه تنها موافق آزادی های ایشان نیست و مطرود خواهد ماند بل که ، عادلانه نخواهد بود . عدالت ، مفهومی اجباری نیست . پس نمی توان قواعدی بر خلاف رضای اعضای جامعه وضع و ایشان را به تبعیت از آن محکوم کرد . و تنها راه رسیدن به قواعد عادلانه ، استقراء روابط و اعتبارات اعضای جامعه و انتزاع آن برای تنظیم روابط همگون ایشان است . و این همان تفکر علمی است . پس حقوق ، برای عادلانه بودن باید علم باشد .

به فیزیک بنگریم : آهن رساناست . مس رساناست . طلا و نقره و … رسانا هستند. آهن ، مس ، طلا ، نقره و … فلز هستند . فلزات رسانا هستند. این نتیجه ، چگونه حاصل شده است ؟ آیا به روشی غیر از استقراء و تعمیم ، این نتایج حاصل می شود ؟ در عالم طبیعت ، چیزی به نام فلز وجود ندارد . چیزی هم به نام آهن وجود ندارد .

1- دکتر ناصر کاتوزیان – مقدمه علم حقوق – ش 56

چرا که فلز و آهن ، کلی هستند (مفاهیم انتزاعی هستند) . آن چه در عالم خارج وجود دارد ، سنگ ها و قطعات آهن ، طلا ، مس و نقره است و یک دانشمند ، بر اساس خواص مشترک این موجودات خارجی ، وجوهی مشترک از آنها یافته ، بر آن نام می نهد . اگر سلسله مراتب از جنس الاجناس تـا مصادیق را بنگـریم ، بـه صورتی این چنین می رسیم :
ماده : جنس بعید ( محصول انتزاع )
فلز : جنس قریب ( محصول انتزاع )
آهن : نوع ( محصول انتزاع )
سنگ آهن موجود در خارج : مصداق خارجی

دانشمندان فیزیک ، دریافته اند که سنگ آهن یا قطعه آهن موجود در عالم خارج خاصیت رسانایی الکتریسیته دارد . و هر چه قطعه آهن روی زمین هست ( و مورد آزمایش قرار گرفته ) نیز همین گونه است . پس مصادیق ( سنگ ها یا قطعات موجود در خارج ) خاصیت مشترکی به خود گرفته اند . اما همه این مصادیق ، آهن Fe2 هستند ( از نظر عدد اتمی ، تعداد پروتون ، خاصیت دریای الکترون آن‌ها و ... ) . پس آهن رسانا است . اما آهن فلز است . همان گونه که طلا ، نقره و ... نیز به خاطر وجود وجوه مشترک ، در تعریف فلز جای گرفته اند . پس انتزاع از استقرائات فوق به همراه تعمیم مذکور ، ما را به این قضیه می رساند : فلزات رسانای الکتریسیته هستند . همین طور در سایر علوم طبیعی. آیا نمی توان در حقوق ، بر اساس وجوه مشترک روابط و اعتبارات افراد ماهیاتی کشف کرد ؟

به بیع بنگریم : از زمان غار نشینی تاکنون ، عملی وجود داشته که طی آن ، افراد ، با هم مبادلاتی انجام می داده‏اند : یک شکارچی اردک شکار شده خود را ، می داده و از ماهیگیر، در عوض ، ماهی می گرفته . اما اگر ماهیگیر ، قصد داشته آهوی شکار شده توسط شکارچی را به دست آورد ، مجبور بوده بیش از یک مـاهی ، در عوض در اختیار وی بگذارد…تـا هم اکنـون کـه با وجود پیچیدگی روابط افراد جامعه ، همان روح ، در نوع روابط دیده می شود : اگر شخصی بخواهد اتومبیل پراید خود را با یک دستگاه پژو مبادله کند ، علاوه بر تحویل پراید ، باید مقداری پول ( که خود موجودی اعتباری‏است و قدرت خرید دارد(2)) به آن بیفزاید و پژو را تحویل بگیرد . وجوه مشترک این روابط چیست ؟

استقراء در این نوع روابط و اعتبارات اشخاص و کشف وجوه مشترک آن به ما نشان می دهد که اعمال فوق ، مبادلاتی است بر اساس موازنه در سه اصل (3) :
1- تملیک در برابر تملیک
2 - ارزش در برابر ارزش
3- تسلیم در برابر تسلیم


2- دکتر جعفری لنگرودی - فلسفه اعلی - ش 6
3- دکتر جعفری لنگرودی - فلسفه اعلی - ش 22


پس وجود خارجی بیع ، مبادله ایست با اوصاف یاد شده . و از طریق این استقراء و تعمیم ، دانشمند حقوق ، قادر به تعریف ماهیت بیع خواهد بود. حال باز گردیم به آن چه ، در حقوق امروز ما ، تحت عنوان ماهیت بیع ، شناخته و تعریف شده : تملیک عین به عوض معلوم . این تعریف ، فقط یکی از سه اصل موازنه را در بر گرفته . آن هم اصلی که اصلاً متعلق قصد طرفین آن عمل ، نبوده ( تملیک ). اما مگر قرار نشد تعریف ‏ماهیات ‏بر اساس‏ یافته‏ها باشد؟ پس این تعریف ، بر اساس تفکر علمی ‏حقوق ، ناقص‏ و نارساست و در بیان ‏معرف خود ، عاجز. این ‏نقص‏ در تعریف ‏چه ‏آثاری‏ دارد ؟

1- اولین اثر فاسد این نگرش غیر علمی ، آن است که محصل حقوق را گمراه می کند. وی می‏پندارد در حقوق ، یک ‏سری تعاریف از ازل وجود داشته و تا ابد ، ادامه‏خواهد داشت . و وظیفه او ، تنها فراگیری آن قواعد و تعاریف است .و روشی برای انجام کار علمی توسط خود وی وجود ندارد. ( به همین دلیل است که حتا بزرگ ترین حقوق دانان ما نیز اگر عقیده ای داشته باشند ، برای آن دلیلی ندارند و جمله ی معروف " به نظر می رسد " در ابتدای تمامی نظرات ایشان ، موید این معناست . ) در حالی که واقعیت این است که یک دانشمند علم حقوق ، می تواند خود ، به استقراء و تعمیم و حتا آزمایش تعاریف ارائه شده ، اقدام نماید . ( یکی از ویژگی های تفکر علمی آزمایش پذیری و تکرار پذیری آن است ) و چه بسـا وی ، تعریفی ارائه نماید اکمل و مطابق با واقعیت . همان گونه که یک محصل فیزیک این حق را دارد که مصادیق فلز را در عالم خارج یافته ، آن را مورد آزمایش قرار داده و خود ، نتیجه را شاهد باشد . و اگر یک دانشمند حقوق ، خود قصد آزمایش و بررسی ماهیت بیع را داشته باشد ، هرگز به تعریف سنتی بیع نخواهد رسید . چرا که هر سه اصل موازنه متعلق قصد طرفین بیع است و وظیفه دانشمند ، کشف ماهیت واقعی رابطه افراد جامعه می باشد .

2- تلف مبیع ، قبل از قبض ، بر عهده ی بایع است . چرا مجبور شده ایم قاعده ی تلف مبیع قبل از قبض را یک امر استثنایی بدانیم ؟ زیرا معتقدیم به محض انجام صیغه ی بیع ، مالکیت ، منتقل شده . و بر اساس عمومات ، تلف مبیع را ، باید از مال مشتری بدانیم . اما به این نکته هم رسیده ایم که این ، با عدالت و واقعیت قصد طرفین معامله ، در تعارض است . طرفین بیع قبول ندارند تا قبل از تصرف در موضوع معامله ، مضار مالکیت شامل حالشان باشد. تلف از مال مالک است . اما چه مالکی ؟ مالکی که اقلاً ، بر مال خود ، متصرف شده باشد . لذا در برخورد با واقعیت ، به این نتیجه رسیده ایم که تعریف ما ، با مقتضیات خود ، در تنافی است و مجبور به لحاظ استثناء شده ایم . تا با تخلف از قاعده ( که طی آن تلف از مال مالک است ) بیش تر به واقعیت نزدیک شده ، تلف را قبل از قبض ، از مال بایع بدانیم. در حالی که اگر تسلیم در برابر تسلیم را نیز از عناصر اصلی بیع بدانیم ، تا قبل از تسلیم ، بیع را کامل ندانسته ، تلف را باید از مال بایع بدانیم . و این ، موافق قاعده است .

3- در صورت تلف مبیع قبل از قبض ، نمائات و منافعِ منفصلِ مبیع ( یا ثمن شخصی ) متعلق بـه کیست ؟ اگـر بـه قانون مدنی مراجعه کنیم، در این خصوص نصی نمی یابیم. اما اگر به تعریف بیع ( تملیک عین به عوض معلوم ) یا قواعد دیگر ( المبیع یملکُ بالعقد ) تمسک جوییم آن وقت حتماً نمائات را مال مشتری خواهیم دانست . چرا که عین ، از زمان عقد تا زمان تلف ( که باعث انفساخ است ) مال مشتری بوده . پس به تبع آن نمائات منفصل نیز از آن مشتری است. اما آیا این حکم عادلانه است؟ بایع ، بدون تقصیر ، هم ضامنِ تلف مبیع است ( در حالی که مالک آن نیست ) هم مالکِ نمائات آن نیست . اما از سوی دیگر ، مشتری ، هم ثمن خود را دارد و هم نمائات منفصلِ عین را که از مال بایع تلف شده ! و این چیزی نیست که علم حقوق بپذیرد. در حالی که اگر تسلیم در برابر تسلیم مکمل بیع و عامل اتمام آن باشد ، منافع منفصل مال تالف در مالکیت بایع زیان دیده خواهد بود. و جالب است که حدیثی نبوی (4) نگرش این گونه را تایید می کند : الخراجُ بالضمان . منافع و نمائات مال ، به کسی تعلق دارد که ضامنِ آن مال است. ( منظور ضمان معاوضی است نه ضمان قهری ) اما تعریف بیع بر اساس یافته‌ها ، چنین است : بیع عبارت است از مبادله ی دو مال به تسلیم آن ها بر اساس ارزش آن ها. (5)

در این تعریف ، موازنه در تملیک که متعلق قصد طرفین نیست ، طرد شده . تا هر چه بیش تر ، به سوی عملگرائی گام برداریم. و همان گونه که مشاهده می گردد در صورت رسیدن به تعریف علمی بیع (داد و ستد )، دیگر اشکالات فوق ، منتفی است .

تعریف اجاره چیست : تملیک منافع به عوض . ( در مدت معین !)

آیا واقعاً ، جوهر اجاره این است ؟ از قدیم ، در این مفهوم تردید بسیار بوده . چرا که از نظر حقوق دانان، منافع یک عین (مال) تدریجی الحصول است و در زمان انعقاد عقد اجاره ، آن منافع ، هنوز به وجود نیامده . و بر اساس عقل ، تملیک معدوم ، محال است و لذا برخی حقوق دانان ، به توجیه های گوناگونی در این زمینه اقدام کرده اند. غافل از این که جوهر اجاره ، اصلاً تملیک نیست . واقعیت اجاره چیست ؟ اگر به استقراء در روابط اجتماعی و حقوقی افراد همت گماریم ، متوجه می‏شویم که‏همگی افراد ، مالی را به‏کسی می‏دهند تا در مدت معین بتواند از آن استفاده کند و در عوض، مالی‏ دیگر از او اخذ می‏کنند . پس آن‏چه متعلق‏قصد طرفین اجاره قرار می‏گیرد این است : تسلیط مستاجر به‏بهره‏کشی از عین‏مورد اجاره در قبال‏عوض معلوم ‏و در مدت‏مورد توافق. در این عقد ، نشانی از قصد تملیک دیـده نمی شود و آن چـه هست ، تسلیط مستـاجر ( که ضرورتا لازمه ی آن مالکیت نیست (6) ) و تعهد موجر به تسلیم مورد اجاره می باشد.
برسیم به احسانات ( هبه – وقف – سکنی و... )

آیا واقعاً احسانات عقداند ؟ آیا بر هر ماهیتی که ضمن یک توافق ( تراضی ) انجام می شود می توان نام عقد نهاد ؟ نگرش علمی ( روش استقراء و انتزاع ) ، به ما نشان می دهد تمامی احسانات نه تنها ، فاقد ویـژگـی هـای تـراضـی هستند ( اناطه رضای موجب به رضای قابل- مطابقت ایجاب و قبول ) بل که همگی واجد رضای مفروض نوعی محسن الیه می باشند . و به همین دلیل در ایجاد آن ماهیات حقوقی، یک قصد انشاء ( قصدِ مُحسِن ) کافی ست. در حالی که اگر تابعِ آراء غیر علمی باشیم ، باید آن‏ها را عقد دانسته ، به دست خود در چاه توالی فاسده ی متعدد سرنگون گردیم (7) .


4- استاد دکتر جعفری لنگرودی – تئوری موازنه – ش 1/35
5- استاد دکتر جعفری لنگرودی - فلسفه اعلی - ش 22
6-استاد دکتر جعفری لنگرودی – مبسوط در ترمینولوژی حقوق – ج 2 – واژه 4526
7- ر.ک. مقاله ی ‹‹ چرا احسانات عقد نیستند ›› اثر نگارنده

این نوع اشتباه در شناخت واقعیات ، فقط در حقوق ما وجود ندارد :

1- در حقوق آلمان و فرانسه ، واژه ای هست با عنوان Prêt (8) که شامل مفهوم عقد عاریه و عقد قـرض است . در حـالـی کـه این دو ، دو مـوجود اعتبـاری بـا مـاهیات متفـاوت هستند که وجـود خارجیشان منطبق بر هم نیست . اما حقوق دانان مذکور ، نتوانسته اند از راه استقراء و تعمیم ماهیت های اعتبار شده آن دو را از یکدیگر تشخیص داده ، دو ماهیت متفاوت انتزاع کنند .

2- در همان سیستم حقوقی، هبه(9) را زیر چتر ماهیتی وسیع قرار می دهند که شامل هبه ی قانون مدنی ما و وصیت تملیکی و…می شود در حالی‏که در واقعیت ( عـالم ‏وجود اعتبـاری ) ، افـراد ، از ورود بـه هبه و وصیت تملیکـی و…اهـداف و مـقـاصـدی متفاوت دارند. ( موجوداتی متفاوت اعتبار کرده اند)

چند علت عمده بر این اشتباهات می توان یافت(10) :

1- وارد کردن تصورات شخصی و سلیقه حقوق دانان در یافته ها .
2- عدم شناخت صحیح جوهر و عرض ماهیات.
3- فقدان علم به روش علمی شناخت پدیده های اعتباری .

موضوع علم حقوق با موضوع علوم طبیعی متفاوت است : هنگامی که سخن از روش علمی تفکر به میان می آید معمولاً دو مفهومِ فیزیک ( علوم طبیعی ) و متافیزیک ( قواعد حاکم بر وجود طبیعی ) به ذهن متبادر می گردد. در حالی که در حقوق سخن از موجودات اعتباری ( # موجودات طبیعی ) است و فلسفه ی حاکم برآن نیز فلسفه ی اعلی است . نه متافیزیک . لذا حقوق در این معنا ، علمی است که به کشف روش مند و هدف مند قواعد مشترکِ موجودات اعتباری می پردازد ( و در این جا از علوم انسانی نیز فاصله می گیرد. چرا که موضوع علوم انسانی ، انسان است در حالی که موضوع علم حقوق موجودات اعتبا